Résumé :

• Le rôle premier d’un brevet est de protéger une innovation en accordant un monopole temporaire d’exploitation à son détenteur. Le brevet encourage également la diffusion des connaissances mais a des effets négatifs en termes de concurrence ;

• La forte hausse du nombre de brevets octroyés ces dernières années et la complexification des produits a engendré de nouveaux comportements stratégiques de la part des entreprises. Ainsi, l’apparition de trolls de brevets, de pool de brevets et de course aux brevets obligent à réfléchir au futur du système des brevets ;

• De nombreuses voix critiquent le système actuel des brevets et proposent des réformes qui peuvent passer par une réorganisation des offices nationaux des brevets ou encore une modification de la durée et du champ d’application des brevets. Certain en appellent même à une abolition pure et simple de le protection intellectuelle par les brevets ;

L’innovation est un des moteurs de la croissance économique dans les pays développés et un facteur clé pour l’accès aux nouvelles technologies dans les pays émergents. Le brevet est un des outils permettant la protection de la propriété intellectuelle des innovations. Cet article rappelle le rôle du brevet et son origine et résume les différents enjeux pour les systèmes de brevets au XXIe siècle.

En 2014, l’entrepreneur américain Elon Musk a décidé de rendre les brevets de son entreprise Tesla accessibles à tous, en s’engageant à ne pas poursuivre les entreprises souhaitant utiliser les technologies déposées. Par cette annonce, Elon Musk espère favoriser l’émergence de nouveaux rivaux et stimuler la demande pour les voitures électriques. L’entreprise souhaite également encourager l’adoption par ses concurrents de ses normes technologiques. Si cette décision semble surprenante, elle soulève la question du rôle des brevets et de leur utilité pour stimuler l’innovation en présence de nouveaux comportements stratégiques de la part d’entreprises et dans un contexte où l’innovation est cumulative.

Les pays développés sont dotés de systèmes de protection de la propriété intellectuelle qui offrent aux inventeurs une protection qui peut prendre différentes formes comme le brevet d’invention. Le brevet confère à son détenteur un droit exclusif d’exploiter (fabriquer, utiliser, vendre ou importer) une invention pour une durée généralement maximale de 20 ans à compter de la date de dépôt du brevet. Un brevet déposé auprès d’un office national est accepté s’il remplit deux critères : le caractère novateur de l’invention à l’échelle mondiale, et un critère d’utilité c’est-à-dire son application industrielle.

Les liens entre brevets et innovation sont difficiles à identifier empiriquement et les résultats de la théorie économique sont relativement ambigus à ce sujet. Plus récemment, de nombreuses voix se sont élevées pour critiquer le système de brevets en mettant notamment en avant le fait qu’ils ne seraient plus adaptés aux évolutions de l’économie du XXIe siècle.

1. Le système de brevets : avantages et inconvénients

La version moderne du brevet est apparue à la suite de la première révolution industrielle pour assurer aux créateurs la propriété de leur invention et encourager la diffusion des techniques. La France a ainsi fait voter en 1791 une première loi relative aux brevets. La majorité des pays industrialisés a introduit ce type de lois sur la période 1780-1850.

a) Le brevet assure une protection de l’innovation

Le rôle premier du brevet est de favoriser l’innovation en accordant à son détenteur un monopole temporaire. Le brevet est souvent décrit comme ayant des effets positifs grâce aux mécanismes d’incitation à l’innovation et à la diffusion des connaissances, mais également des effets négatifs sur la concurrence. D’un point de vue économique, le brevet est justifié pour protéger les innovations car celles-ci possèdent les caractéristiques de biens publics, à savoir la non-rivalité et la non-exclusivité. En l’absence de brevet, un innovateur a alors très peu d’incitations à dévoiler son invention et à l’exploiter par peur d’en perdre le bénéfice. Le brevet permet alors de résoudre ce dilemme en offrant un monopole d’exploitation sur une innovation ce qui permet d’assurer à l’innovateur un retour sur investissement de ses dépenses de recherche et développement, tout en promouvant la diffusion de nouvelles techniques.

De nombreuses études empiriques concluent à la large utilisation et à l’efficacité du système de brevets pour inciter à l’innovation dans certains secteurs à forte intensité technologique (Berkeley Patent Survey, 2008). A l’inverse, les entreprises manufacturières semblent préférer d’autres stratégies au brevet comme l’avance technologique ou le secret de fabrication[1]. Coca-Cola a ainsi gardé secrète la formule de sa boisson pendant plus de cent ans alors qu’un brevet ne lui aurait garanti une exclusivité que de dix-sept ans. Cela fait dire à Manfield (1986) que la suppression du système de brevets n’affecterait pas les investissements en R&D des entreprises manufacturières à l’exception de la pharmacie et de la chimie.

La description de la technologie protégée étant rendue publique, le brevet a également un rôle dans la diffusion des connaissances. En France, la publication du brevet intervient 18 mois après le dépôt et 5 ans dans le cas de molécules pharmaceutiques. Par ailleurs, il est possible pour un tiers d’utiliser une innovation moyennant le paiement d’une redevance de licence au détenteur si celui-ci l’autorise. Enfin, le brevet est également utilisé par les entreprises comme un signal des compétences et de la qualité de l’entreprise. Une étude réalisée par l’Ecole des Mines pour France Brevet montre que les startups possédant des brevets obtiennent plus facilement des financements lors des levées de fonds.

b) Le brevet peut être un frein à l’innovation

La contrepartie de l’incitation à l’innovation du brevet est la mise en place d’un monopole temporaire qui entraine une sous-utilisation de la technologie et potentiellement une tarification supérieure à celle d’une situation de concurrence sur le court terme.

De nombreux travaux de recherche montrent que les brevets peuvent freiner l’innovation notamment lorsque celle-ci est dite cumulative – c’est-à-dire que les inventions reposent les unes sur les autres – et que les brevets protègent des inventions fondamentales. Dans ce cadre, un innovateur de seconde génération doit attendre l’expiration du brevet de première génération ou obtenir une licence généralement à un coût plus élevé, ce qui réduit de fait l’incitation à développer des innovations de seconde génération. A titre d’exemple, les frère Wright ont déposé un brevet suite à leur premier vol en avion. Glen Curtiss, l’un des concurrents de l’époque qui avait développé un prototype d’avion à moindre coût n’a pas pu l’exploiter immédiatement car les frères Wright refusèrent une licence sur leur brevet. Cette situation de blocage serait à l’origine du ralentissement du développement de l’aéronautique aux Etats-Unis. Scotchmer (1991) qui a étudié l’innovation cumulative en a conclu qu’il n’existe pas de système de brevets parfait pour répondre à ces problèmes d’innovation séquentielle.

L’enjeu du système de brevets est de trouver le juste équilibre entre la protection et la diffusion des innovations pour maximiser le bien-être social. Cet arbitrage est bien connu dans la littérature économique au moins depuis les travaux de Nordhaus (1969). Néanmoins, il est difficile de prévoir l’effet net d’un système de brevets.

2. Les nouveaux enjeux des brevets

a) Dématérialisation et complexité des produits

La dématérialisation de certains produits et procédés et l’accroissement de leur complexité pose de nouvelles questions pour les brevets d’invention. Le champ d’application des brevets est en constante évolution et certains pays retiennent des définitions différentes. De manière générale, les phénomènes naturels et les idées abstraites ne sont pas brevetables. Néanmoins, la brevetabilité des organismes génétiquement modifiés a été introduite par la loi sur la bioéthique de 2004 en France alors qu’elle était déjà acquise aux Etats-Unis depuis 1980. De la même manière, les programmes et algorithmes informatique ne peuvent pas être brevetés[2] en tant que tel en Europe mais le sont aux Etats-Unis depuis 1994.

Les produits sont de plus en plus complexes et sont basés la plupart du temps sur plusieurs brevets enchevêtrés appelés « maquis de brevets » ou patent thicket. Ainsi, certains produits technologiques notamment dans l’électronique relèvent de plusieurs centaines ou milliers de composants chacun potentiellement breveté. Dans ce cas, un innovateur souhaitant pénétrer le marché doit obtenir la permission des détenteurs des brevets pour chaque composant ce qui introduit un problème de « royalty stacking » : la somme des redevances de licences à payer peut rendre l’innovation non profitable. Pour contourner ce problème, les grandes entreprises développent des portefeuilles de brevets et signent des accords de licences croisées et de pools. Les brevets sont ainsi utilisés de manière défensive par exemple en déposant des demandes de brevets de sorte à marquer un territoire.

b) Comportements stratégiques qui peuvent être néfaste à l’innovation

Le nombre de brevets déposés a fortement augmenté ces dernières années. L’Office européen des brevets enregistre une progression de 10 % entre 2010 et 2017 pour atteindre 170 000 brevets, tandis que les dépôts de brevets en Chine sont passés de 500 000 à 1,5 million sur la même période. De plus en plus d’entreprises ont tourné leur activité vers la valorisation de portefeuilles de brevets. Ainsi apparaissent depuis plusieurs années de nouvelles entreprises appelées trolls de brevets ou NPE pour « non practising entities ». Elles n’ont pas d’activité productive et détiennent des brevets dans l’unique but d’engendrer des revenus dans le cadre de contrats de licence avantageux ou de litiges. Ces entreprises essayent de dissimuler leurs brevets et accusent de contrefaçon d’autres d’entreprises lorsque celles-ci ont déjà engagé des investissements importants et irrécouvrables. De fait, le troll de brevets est en situation de force dans la négociation de licence. L’exemple le plus marquant est celui du patent troll NTP qui a obtenu de RIM, le producteur de Blackberry, le paiement d’une licence de 612,5 millions USD pour la fabrication du Blackberry en 2006. Par la suite le brevet sera finalement invalidé mais RIM n’obtiendra jamais réparation.

D’après un rapport de l’OCDE de 2004, l’apparition des trolls de brevets est en partie expliquée par le fait que de nombreux brevets de faible valeur et dont les contours sont mal définis ont été délivrés dans les dernières décennies. L’OCDE pointe particulièrement certains secteurs où les offices de brevets ont le plus de difficultés à évaluer l’état de la technique et à établir des normes appropriées concernant la portée des brevets. Selon le « White House Patent Report » de juin 2013, les trolls de brevets sont impliqués dans 62 % des litiges en 2013 contre 29 % en 2011 aux Etats-Unis. La stratégie des trolls de brevets est particulièrement rentable aux Etats-Unis car les frais de justice sont élevés et ne sont généralement pas remboursés par la partie condamnée.

Les pools de brevets et accords de licences croisées permettent à des entreprises concurrentes de mettre en commun des brevets et des licences. Ces stratégies concernent particulièrement les secteurs caractérisés par des progrès technologiques cumulatifs et des produits multi composants complexes comme le secteur de l’électronique. Ces pools bénéficient aux membres et aux consommateurs en réduisant les risques de litiges liés à des violations de brevets et en facilitant la commercialisation d’inventions pour lesquelles les entreprises possèdent des brevets qui se chevauchent. Par ailleurs, les membres du pool n’ont plus à négocier avec un grand nombre d’acteurs pour obtenir une licence, ce qui réduit les coûts de transaction et facilite l’accès aux innovations de première génération. Néanmoins, les pools peuvent décourager la création de nouvelles technologies en permettant aux entreprises de créer des situations de cartels plutôt que de se faire concurrence. L’existence de pool rend également difficile l’entrée sur le marché aux entreprises extérieures et incite les entreprises à accumuler de grandes quantités de brevets pour se protéger.

3. La nécessité de faire évoluer le système          

a) De simples réformes à l’abolition du système

De nombreuses voix en appellent à une réforme du système de brevets. Boldrin et Levin (2012) définissent les critères d’un système de brevets efficace. Il doit permettre d’accorder un nombre limité de brevets à des innovations pour lesquelles :

• Les coûts fixe d’innovation sont élevés ;
• Les coûts d’imitations sont faibles et
• La demande pour le produit est inélastique.

Récemment, de nombreux auteurs se sont intéressés au fonctionnement des offices de brevets. La hausse notable du nombre de dépôts de brevets entraine une congestion dans le processus d’examen des brevets. Ces ralentissements sont liés à l’accroissement du nombre de brevets mais également à leur plus grande complexité qui se traduit par une hausse du nombre de revendications (claims). Guellec et Van Pottelsberghe de la Potterie (2007) note ainsi que le nombre de demandes de brevets auprès de l’Office européen des brevets a été multiplié par dix entre 1980 et 2006 alors que le nombre d’examinateurs n’a été multiplié que par deux. Frakes et Wasserman (2014) suggèrent ainsi que les examinateurs sont obligés de réduire les délais d’évaluation ce qui entraine l’octroi de brevets à des innovations qui ne remplissent pas les critères de nouveauté et d’activité inventive.

Une possibilité serait d’accroitre le prix des brevets pour en réduire la demande. De Rassenfosse (2013) montre que les comportements des déposants dépendent du prix du brevet et des frais de renouvellement mais que l’élasticité de la demande reste faible. Il faut donc une forte hausse du prix du brevet pour réduire le nombre de demande de brevets.

Boldrin et Levin, dans un texte polémique très critique vis-à-vis des brevets, en appellent à l’abolition du système des brevets. Un argument qu’ils mettent en avant est que toutes les grandes découvertes ont été réalisées par des scientifiques qui ne se souciaient guère des rentes que confèrent les brevets. Ainsi, selon ces auteurs, la concurrence pure et parfaite[3] est suffisante pour inciter à l’innovation et le système de brevets ne créé qu’une distorsion monopolistique supplémentaire. Ils soutiennent donc à une abolition pure et simple du système des brevets et la mise en place d’instruments législatifs moins dépendants des lobbyistes et de la recherche de rentes. Ils proposent également un premier pas vers la suppression du système en introduisant des réformes partielles pour réduire les effets néfastes des brevets. Ils suggèrent par exemple une modulation du coût et de la durée du brevet en fonction des secteurs pour prendre en compte les différences de cycle de vie des produits entre secteurs. Les travaux de Moser (2012) soutiennent ce point de vue. Elle étudie les systèmes de brevets sur une plus longue période et constate que les pays ne possédant pas de protection de la propriété intellectuelle produisent autant d’innovations et de qualité similaire aux pays possédant des brevets. Néanmoins, elle note que le système de brevet encourage l’innovation grâce à la diffusion des connaissances.

b) Le rôle international des brevets

La mondialisation des processus d’innovation contribue à accroître le rôle international des brevets. Dans cette optique, les pays membres de l’OMC ont signé en 1994 les accords sur les Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) qui a introduit des normes minimales de propriété intellectuelle pour l’ensemble des pays membres de l’OMC. Les pays se sont ainsi engagés à respecter les droits de la propriété intellectuelle et à assurer un brevet d’invention d’une durée de 20 ans. Le domaine de la brevetabilité a également été étendu pour prendre en compte les biotechnologies par exemple. Cet accord ne règle pas la question de la diffusion des innovations dans les pays en développement et particulièrement les innovations pharmaceutiques.  Le renforcement de la législation sur la propriété intellectuelle a généralement des effets limités sur l’innovation dans ces pays qui, pour certain, ont fondé leur développement sur la contrefaçon de brevets étrangers.

Un brevet n’est valable que dans le pays où il a été délivré et il est donc soumis aux lois et réglementations en vigueur dans le pays. Le brevet européen à Effet Unitaire fera exception puisque ce brevet doit permet à son titulaire d’obtenir une protection dans l’ensemble des pays européens membres du système (26 pays) en passant par une seule procédure et avec un seul frais de renouvellement du brevet. L’Accord relatif à la Juridiction Unifiée du Brevet (JUB) dans lequel s’insère le brevet unitaire prévoit également la création d’une juridiction commune à l’ensemble des pays pour traiter les litiges. La mise en place de l’Accord dépend de la ratification par l’Allemagne. Celle-ci a été retardée par l’examen d’une plainte contre l’Accord sur la Cour Unifiée devant la Cour Constitutionnelle allemande. Il est néanmoins attendu que l’Allemagne ratifie l’accord rapidement et que le Brevet Européen à Effet Unitaire soit introduit d’ici 2019. Ce nouveau brevet doit simplifier considérablement la procédure d’obtention et de renouvellement des brevets en Europe et garantir une plus grande sécurité juridique grâce à la création de la Cour unifiée des brevets.

Conclusion

Le brevet est un outil formidable pour inciter à l’innovation. Cependant, celui-ci peut avoir des effets négatifs sur la diffusion de l’innovation du fait de comportements des entreprises et du caractère cumulatif de l’innovation. Il convient donc d’adapter le système pour que les brevets protègent réellement des innovations de qualité et prennent en compte les spécificités de certains secteurs. Par ailleurs, le brevet n’est pas toujours le meilleur outil de protection de l’innovation et l’absence de protection est parfois préférable. La communauté FLOSS (free/libre and open source software) montre ainsi qu’il est possible de voir se développer des innovations et des collaborations entre acteurs sans système de brevets introduisant des monopoles temporaires.

Références :

Brevets et innovation : tendances et enjeux pour les pouvoirs publics.

Brevet et innovation : comment restaurer l’efficience dynamique des brevets ?

Brevets et innovation : anciens enjeux, nouveaux défis Jean-François Sattin, Professeur au lycée Maximilien-Sorre de Cachan, chercheur associé au centre ATOM (université Paris-I)

Patents and Innovation: An Empirical Study, Manfield 1986

Can patent data predict the success of start-ups? Mines ParisTech, juin 2014

Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law, Scotchmer, Journal of Economic Perspectives, 1991

Invention, growth and welfare: a theoretical treatment of technological change. Nordhaus, 1969.

The Case Against Patents, Boldrin et Levine, 2012.

The Economics of the European Patent System, Guellec et Van Pottelsberghe de la Potterie, 2007.

Is the Time Allocated to Review Patent Applications Inducing Examiners to Grant Invalid Patents?: Evidence from Micro-Level Application Data, Frakes et Wasserman, 2014.

The worldwide count of priority patents: A new indicator of inventive activity, De Rassenfosse, 2013.

Patent Laws and Innovation: Evidence from Economic History, Moser, 2012.